Recentemente, nel numero di novembre del nostro approfondimento (liberamente consultabile on line previa registrazione al sito), abbiamo riportato e commentato la sentenza del 9 novembre 2018 della Sezione Tributaria che poneva limiti stringenti nella possibilità di Agenzia Entrate Riscossione di utilizzare gli avvocati di libero foro, senza che ci fossero motivi validi che giustificassero la deroga alla regola generale di affidamento del patrocinio all’avvocatura dello Stato come prevede il Regolamento di amministrazione di Agenzia delle entrate-Riscossione deliberato dal Comitato di Gestione il 26 marzo 2018, ed approvato dal Ministero dell’economia e delle finanze il 19 maggio 2018. In tale contesto diviene applicabile il R.D. n. 1611 del 1933, che all’art. 43 stabilisce che l’ente stesso possa “continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro”, ma soltanto a) “in via residuale” e b) “nei casi in cui si accerti l’impossibilità dell’Avvocatura di Stato di assumere il patrocinio”.

Oggi dobbiamo segnalare la recentissima Ordinanza 28 dicembre 2018 n. 33639 ancora della V Sezione, (Pres. Manzon, Rel. Fichera) che, citandola tra altre, si pone nel solco della sentenza del novembre scorso.

Per la Corte “secondo il recentissimo orientamento di questa sezione, cui si intende dare continuità, l’estinzione ope legis delle società del c.d. “gruppo Equitalia” ai sensi dell’art. 1 del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2016, n. 225, non determina l’interruzione dei processi pendenti, né la necessità di costituzione in giudizio del nuovo ente Agenzia delle Entrate-Riscossione, non costituendo successione nel processo ai sensi dell’art. 110 c.p.c., bensì successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 c.p.c., e ciò ancorché vi sia stata la previsione legislativa del subentro del nuovo ente «a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali» del soggetto estinto (Cass. 15/06/2018, n. 15869; vedi anche, a proposito del subentro di Equitalia s.p.a. nelle funzioni di riscossione svolte dai concessionari privati, Cass. 28/03/2014, n. 7318).  Tuttavia, quando il nuovo ente decida autonomamente di costituirsi nel giudizio di Cassazione, con il patrocinio di un avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo, in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo il caso di un conflitto di interessi, dall’avvocatura dello Stato (Cass. 09/11/2018, n. 28684; Cass. 09/11/2018, n. 28741)”.

 Nel caso specifico invece, Agenzia delle Entrate Riscossione non risultava costituita con il patrocinio dell’avvocatura dello Stato, bensì tramite un difensore del libero foro, senza tuttavia che il medesimo abbia inteso produrre la necessaria procura speciale per patrocinare nel giudizio di legittimità; né il medesimo difensore “ha allegato l’atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (ai sensi dell’art. 1, commi 5 e 8, del d.l. n. 193 del 2016) e neppure l’apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza per il controllo di legittimità, che indichi le ragioni in forza delle quali nrisulti giustificato tale ricorso alternativo (ex art. 43 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, come modificato dall’art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103)”.

Per la Corte la detta costituzione in giudizio deve ritenersi radicalmente nulla.