In tema di violazioni finanziarie, l’istituto dell’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis L. 27 luglio 2000, n. 212, che, per effetto della modifica introdotta dall’art. 1 del D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128, esclude ormai la rilevanza penale delle condotte ad esso riconducibili, ha applicazione solo residuale rispetto alle disposizioni concernenti comportamenti fraudolenti, simulatori o comunque finalizzati alla creazione e all’utilizzo di documentazione falsa di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, cosicché esso non viene mai in rilievo quando i fatti in contestazione integrino le fattispecie penali connotate da tali elementi costitutivi (Sez. 3, n. 40272 del 01/10/2015 – dep. 07/10/2015).

Lo precisa la III Sezione Penale della Corte di Cassazione nella sentenza 2407 depositata il 22 gennaio 2018 (Pres. Cavallo, Rel. Scarcella).

Il riferimento è ad un caso di esterovestizione che è originato da una contestazione della Gdf con la quale veniva considerata residente in Italia (e quindi esterovestita) una società formalmente di diritto tedesco. Il legale rappresentante veniva quindi imputato di omessa dichiarazione Iva in Italia.

Secondo la III sezione penale nel caso di specie deve escludersi la sussistenza di un mero abuso del diritto penalmente irrilevante, atteso che l’indagato, oltre ad aver conseguito un vantaggio fiscale indebito, ha violato direttamente la norma penal-tributaria: la fattispecie contestata è quella prevista dall’art. 5, d. Igs. n. 74 del 2000, che sanziona di per sé la omissione della presentazione della dichiarazione, anche a prescindere dalla produzione di un effettivo danno economico per l’A.F.

Tornando al caso specifico i Giudici hanno ravvisato nelle indagini prove sufficienti del fatto che si svolgessero in territorio nazionale la gestione amministrativa e la programmazione di tutti gli atti necessari affinché fosse raggiunto il fine sociale. La residenza del socio in Italia, i documenti amministrativi reperiti, le mail, i conti correnti movimentati tracciano quindi un quadro fattuale affidabile.

Aggiungiamo solo che se le elaborazioni fossero state invece, come legittimamente è consentito nell’ambito tributario, di natura indiziaria e presuntiva, qualche problema si sarebbe potuto porre nella diversificazione delle due fattispecie, una punita e una no. Almeno sotto il profilo della ragionevolezza.